quinta-feira, 29 de setembro de 2011

Emissão de duplicatas, boletos bancários e suas consequências

Dos "Boletos bancários" e das Duplicatas

Por Rodrigo Forlani Lopes e Fernando do Amaral Perino
Com a globalização, existe a real necessidade de que a circulação de bens e riquezas seja feita de forma rápida e eficaz, atendendo aos anseios do capitalismo moderno. Assim, grande agilidade na celebração de negócios pode representar sucesso nas operações comerciais de compra e venda.
Pensando nessa atual necessidade, os Bancos criaram mecanismos eletrônicos para a transferência de valores através de transações on line, evitando a burocracia da confecção de duplicatas e triplicatas, eliminando a etapa do envio do título de crédito para o aceite e consequente devolução, além de contribuir com o meio ambiente, visando o desenvolvimento sustentável.
Diante desse cenário, criou-se o "boleto bancário", que é gerado a partir da emissão de notas fiscais de compra e venda de mercadorias, dando maior agilidade e organização para os papéis de cobrança.
Como é cediço, os "boletos bancários" são documentos representativos de dívidas, autorizados a serem emitidos através de normas exaradas pelo Banco Central. Muito embora tal entidade não possa legislar, ela pode, de outro lado, regulamentar o sistema de cobrança, e efetivamente o fez, ao criar a carta circular nº 002414, editada em 7/10/93, complementada pela circular nº 003255, de 31/8/04.
Assim, estabelece o seu artigo 1º, in verbis:
"Art. 1º Estabelecer que o bloqueto de cobrança deve ser utilizado para fins de registro de dívidas em cobrança nas instituições financeiras, relacionadas com operações de compra e venda ou de prestação de serviços, inclusive daquelas atinentes a efeitos em cobrança, tais como duplicatas, notas promissórias, bilhetes ou notas de seguros, de forma a permitir o pagamento da dívida-objeto em instituição financeira distinta da cobradora."
Nesse diapasão, a legalidade da emissão de boletos bancários para a cobrança de valores que decorrem de compra e venda não se pode negar.
Para dar lastro a esses "boletos bancários", a empresa emissora, entretanto, deverá manter em seus registros a cópia da nota fiscal emitida e também do comprovante de entrega dessas mercadorias.
Pode-se dizer então, que o "boleto bancário" é um título atípico, uma vez que não está previsto no rol elencado pelo CPC (clique aqui), em que pese o disposto no artigo 889, § 3º do Código Civil:
"Art. 889 (...)
§ 3º - o título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo."
Desta feita, o próprio CC (clique aqui) permite a emissão de um título representativo de um crédito através dos meios eletrônicos.
O inciso VIII deste mesmo artigo, reza que serão títulos de crédito todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. Ainda assim, não existe uma lei que disciplina a emissão dos "boletos bancários", apenas uma regulamentação editada pelo BC.
É válido ressaltar que não se pode equiparar os "boletos bancários" à duplicata, porque a eles faltam os requisitos mínimos exigidos pela lei 5.474 (clique aqui), de 18 de julho de 1968, que trata das duplicatas, in verbis:
"Art . 2º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador.
§ 1º A duplicata conterá:
I. a denominação "duplicata", a data de sua emissão e o número de ordem;
II. o número da fatura;
III. a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista;
IV. o nome e domicílio do vendedor e do comprador;
V. a importância a pagar, em algarismos e por extenso;
VI. a praça de pagamento;
VII. a cláusula à ordem;
VIII. a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial;
IX. a assinatura do emitente."
Todavia, a emissão de duplicata para cada transação comercial numa empresa de grande porte, inviabilizaria a realização de grandes negócios, burocratizando sobremaneira as operações financeiras, trazendo imenso desconforto tanto para a empresa vendedora, como para o cliente, comprador.
Sob outro aspecto, a emissão da duplicata serviria apenas para possibilitar ao credor a utilização da via executiva, que é mais célere, visando recuperar o crédito decorrente da compra e venda mercantil, mas nada mais que isso, pois a própria Lei das Duplicatas (lei 5.474, de 18 de julho de 1968) reza que a duplicata poderá ser extraída da emissão de fatura e não que obrigatoriamente deverá ser.
Ainda assim, a empresa credora possui outros mecanismos legais para a cobrança desse crédito, podendo lançar mão de ações de cobrança ou ações monitórias.
Do protesto das duplicatas e dos boletos bancários
A propositura da ação de execução, para a cobrança de duplicata ou triplicata, pode se dar nos seguintes cenários:
(i) duplicata ou triplicata aceita, e;
(ii) duplicata ou triplicata não aceita, mas que esteja protestada, acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria, e ausência de comprovante de recusa do aceite em razão de vícios, defeitos, avaria, divergência nos prazos ou preços ajustados.
Verifica-se que, para o caso de duplicata ou triplicata aceita, não existe a necessidade do protesto, pois a aposição da assinatura do comprador supre a necessidade de apresentação de qualquer outro documento capaz de comprovar a relação comercial. Para todos os demais casos, o protesto torna-se indispensável à propositura de ação de execução, além da apresentação dos demais documentos acima mencionados.
O protesto do "boleto bancário" é ponto divergente entre os Cartórios brasileiros, haja vista que é possível o protesto por mera indicação.
Essa questão merece uma análise mais cuidadosa.
Ao solicitar um protesto por indicação, o devedor pode comparecer em Cartório ou diretamente diante do seu credor e realizar o pagamento, servindo o protesto como uma fonte de coerção para o pagamento, evitando, assim, o ingresso de medida judicial.
Contudo, no caso de o devedor sustar judicialmente esse protesto por indicação, e a duplicata não tiver sido efetivamente sacada, tal conduta omissiva pode gerar um dever de indenizar, na medida em que "boletos bancários" não são considerados títulos de crédito.
De mais a mais, a lei 9.492, de 10 de setembro de 1997, em seu artigo 21, menciona que o protesto somente pode ser realizado por indicação, quando o sacado tiver retido o título, in verbis:
"Art. 21. O protesto será tirado por falta de pagamento, de aceite ou de devolução.
(...)
§ 3º Quando o sacado retiver a letra de câmbio ou a duplicata enviada para aceite e não proceder à devolução dentro do prazo legal, o protesto poderá ser baseado na segunda via da letra de câmbio ou nas indicações da duplicata, que se limitarão a conter os mesmos requisitos lançados pelo sacador ao tempo da emissão da duplicata, vedada a exigência de qualquer formalidade não prevista na Lei que regula a emissão e circulação das duplicatas." (destacamos)
A partir do quanto disposto neste artigo, conclui-se que não é aconselhável o envio de "boleto bancário" para o protesto, indicando que existe uma duplicata mercantil que lhe dê lastro, caso ela de fato não exista.
Extrair triplicata sob argumento de que a duplicata foi extraviada ou retida pelo comprador, também pode ser arriscado, pois a triplicata somente poderia ser tirada caso a duplicata tivesse sido emitida dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados da data da entrega da mercadoria ou do seu despacho, sendo certo que o protesto deste título também pode gerar o dever de indenizar.
A despeito do artigo 1ª da Lei de Protestos (lei 9.492, de 10 de setembro de 1997), ao estabelecer que protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida, nossa jurisprudência e doutrina são divergentes, pois, como mencionado anteriormente, o legislador não editou nenhuma norma acerca da emissão dos “boletos bancários”, deixando a cargo somente de regulamentação do Banco Central.
Os Tribunais têm entendido que nem mesmo as notas fiscais são passíveis de serem protestadas, como se depreende do julgado abaixo colacionado:
"APELAÇÃO CÍVEL - NOTA FISCAL - INEXISTÊNCIA DA RESPECTIVA DUPLICATA - IMPOSSIBILIDADE DE PROTESTO - INEXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO - NÃO COMPROVAÇÃO. A simples nota fiscal não enseja apontamento de protesto, por não constituir título de crédito. A emissão de nota fiscal sem remessa do título para aceite ofende o direito do sacado de realizar a recusa legal a que se referem os artigos 8º e 21 da Lei 5.474/68; O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição de parte. A prova das alegações cabe a quem alega o fato. Inteligência do art. 333, I do CPC." [TJMG. Autos n° 2.0000.00.419056-9/000(1). Rel. Domingos Coelho. DJ. 10.03.2004]
Isso porque a simples emissão da nota fiscal não é considerada, em nosso ordenamento jurídico, como um título de crédito, apesar de ser efetivamente um documento hábil para se comprovar a existência da transação comercial e consequentemente representativa de um crédito.
Tem-se então, que para a efetivação do protesto faz-se necessária a emissão de um título de crédito, ou da existência de um contrato escrito, com força de título executivo, acompanhado da nota fiscal e comprovante de entrega da mercadoria, para que possa ser possível indicar o valor que se pretende protestar.
Muito embora o artigo 8º da lei 9.492, de 10 de setembro de 1997 permita a indicação de protestos de duplicatas mercantis de prestação de serviços por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, a responsabilidade pela existência de fato desses títulos é do apresentante do documento ao Cartório de Protestos.
Conclusão
Conclui-se, com base no exposto, que a legislação, no caso de compra e venda mercantil, ainda preza pela emissão da duplicata impressa, nos moldes da norma que a criou, tanto para permitir o seu protesto, como para viabilizar a propositura de ação executiva.
Assim, a fim de evitar eventual ação de indenização pelo protesto de documento que não é considerado como título de crédito, a melhor solução para a cobrança de créditos dos devedores, além da cobrança extrajudicial, é a propositura de ação monitória buscando a constituição do título executivo judicial que precede a fase de expropriação de bens, ou propositura de ação de cobrança pelas vias ordinárias.
______________
*Advogados do escritório França Ribeiro Advocacia
Esta matéria foi colocada no ar originalmente em 17 de setembro de 2010.
ISSN 1983-392X

segunda-feira, 26 de setembro de 2011

Visita ao Presídio Regional de Jaraguá do Sul com acadêmicos da Católica de Santa Catarina

Visita realizada ao Presídio Regional de Jaraguá do Sul, em 23 de setembro de 2011, às 9h30min, pelo Prof. Mario Cesar Felippi Filho em conjunto com os Acadêmicos de Direito da Turma de Direito Penal 2 (2011/2) matutino e Comercial 3 (2011/2) noturno, do Centro Universitário - Católica de Santa Catarina. A recepção e apresentação das instalações foi realizada pelo Dr. Cleverson Henrique Drechsler, o qual, de forma primorosa, expôs o cotidiano do sistema penitenciário catarinense, bem como comentou vários aspectos atinentes a questão dos cumprimentos das penas e regimes prisionais.


Foto inaugural, com os acadêmicos que chegaram no horário combinado.






Apresentação das reformas em andamenteo no pavilhão interditado pela Justiça, decorrentes da última rebelião, ocorrida neste mês.



Apresentação da ala feminina e do berçário em construção.


Verificação da parte administrativa, com esclarecimentos sobre as funções de cada funcionário.



Término da visita, com esclarecimentos e pontos de reflexão sobre a realidade do sistema carcerário brasileiro.

sexta-feira, 23 de setembro de 2011

STJ - Anulado interrogatório realizado por videoconferência antes de lei entrar em vigor

Por migalhas n. 2.721 

A 5ª turma do STJ anulou o interrogatório realizado por videoconferência com A.R.F., condenado por tráfico internacional de drogas e armas de uso restrito. O procedimento foi feito antes de entrar em vigor a lei 11.900/09 (clique aqui), que prevê a possibilidade da realização de interrogatórios por sistema de videoconferência.
No caso, o interrogatório do acusado foi realizado em 12/5/08 e, após a instrução criminal, ele foi condenado a 30 anos e 21 dias de reclusão em regime inicial fechado. A defesa impetrou HC perante o TRF da 3ª região, mas a ordem foi denegada.
No HC impetrado perante o STJ, a defesa sustentou a nulidade absoluta do processo, argumentando que a legislação vigente à época do interrogatório não previa a possibilidade de realização do ato de nenhuma outra forma, senão com a presença física do réu perante o juiz, razão pela qual o magistrado singular não poderia ter utilizado o método da videoconferência.
O ministro Jorge Mussi, relator, considerou que "não obstante a evolução tecnológica, e em especial na área de informática, não há como concordar com a realização do teleinterrogatório sem lei normatizando o sistema, porquanto à época vigia comando garantindo aos processados o direito de comparecer à presença do juiz para ser ouvido".
Jorge Mussi destacou que, mesmo com a edição da lei 11.900/09, o STJ vem decidindo que o interrogatório procedido via videoconferência é causa de nulidade absoluta do feito. Disse, entretanto, que o ato hostilizado não contaminou os demais subsequentes a ponto de levar à conclusão de que o processo-crime pelo qual o réu responde deva ser integralmente anulado.
"Há que se salientar, portanto, que, apesar de sobrevir a edição de lei prevendo interrogatório por videoconferência, no caso vertente, o ato foi realizado anteriormente à referida previsão legal e sem, ressalta-se, a devida motivação para assim se proceder, gerando, dessa forma, a sua nulidade absoluta", concluiu o relator.
Com isso, o ministro Jorge Mussi concedeu parcialmente a ordem para anular o interrogatório realizado por videoconferência e determinar que outro seja procedido dentro dos ditames legais, bem como o processo a partir das razões finais. Mussi manteve a prisão do réu. A decisão foi unânime.
Veja abaixo o acórdão.
__________
HABEAS CORPUS Nº 193.025 - SP (2010/0228214-1)
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
IMPETRANTE : A.R.F.
ADVOGADO : JOÃO MARCOS COSSO
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO
PACIENTE : A.R.F. (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS . NULIDADE. INTERROGATÓRIO. VIDEOCONFERÊNCIA. REALIZAÇÃO VIRTUAL ANTERIOR À EDIÇÃO DA NOVEL LEX. DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS VIOLADAS. EIVA ABSOLUTA. ATOS SUBSEQUENTES ESCORREITOS. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. SEGREGAÇÃO MANTIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA .
1. Esta Corte de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, antes da edição da Lei 11.900/2009, não admitiam o interrogatório virtual à míngua de previsão legal que garantisse os direitos constitucionais referentes ao devido processo legal e à ampla defesa e ao fundamento de que todo denunciado tem o direito de ser ouvido na presença do juiz, sob pena de macular a autodefesa e a defesa técnica albergadas pela Carta Política Federal.
2. Independentemente da comprovação de evidente prejuízo, é absolutamente nulo o interrogatório realizado por videoconferência, se o método televisivo ocorreu anteriormente à alteração do ordenamento processual, porquanto a nova legislação, apesar de admitir que o ato seja virtualmente procedido, simultaneamente exige que se garanta ao agente todos os direitos constitucionais que lhes são inerentes.
3. A nulidade do interrogatório necessariamente não importa na invalidade de todos os demais atos subsequentes praticados, sendo que, diferentemente daquele, para a invalidação destes, é imprescindível que reste demonstrado o efetivo prejuízo à defesa do paciente, a contrario sensu, devem ser mantidos como escorreitos no feito.
4. No tange à prisão cautelar do paciente, conforme exposto alhures, ao reconhecer a nulidade do seu interrogatório, somente haverá a renovação deste ato, razão pela qual não há que se falar em demora na conclusão do processo e, portanto, em qualquer excesso de prazo na formação da sua culpa a ensejar a expedição de alvará de soltura em seu favor.
5. Ordem parcialmente concedida apenas para anular o interrogatório do paciente, devendo outro ser realizado dentro dos ditames legais, bem como o processo a partir das razões finais, inclusive. Mantida a prisão do paciente e prejudicados os demais pedidos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 06 de setembro de 2011. (Data do Julgamento).
MINISTRO JORGE MUSSI
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de A.R.F., indicando como autoridade coatroa o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (Habeas Corpus nº 0008035-75.2010.4.03.0000/SP).
Noticiam os autos que o paciente foi condenado à pena de 30 (trinta) anos e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 2.264 (dois mil, duzentos e sessenta e quatro) dias-multa, sendo a) 12 (doze) anos, 2 (dois) meses e 9 (nove) dias de reclusão e pagamento de 1219 (mil duzentos e dezenove) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 e art. 62, inciso I, do Código Penal; b) 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e pagamento de 988 (novecentos e oitenta e oito) dias-multa, pelo delito descrito no art. 35, c/c art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 e art. 62, inciso I, do Estatuto Repressivo; c) 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e pagamento de 34 (trinta e quatro) dias-multa, pelo crime tipificado no art. 18, c/c art. 19, ambos da Lei nº 10.826/03 e art. 16, inciso II, do Decreto nº 3.665/00 e art. 62, inciso I, do Código Penal; d) 04 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, pelo crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 10.826/03 e art. 62, inciso I, do Código Penal.
Insurgindo-se contra a realização do interrogatório do paciente por meio de videoconferência, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal a quo, cuja ordem foi denegada.
Sustenta o impetrante a nulidade absoluta do processo em comento, ao argumento de que a legislação vigente à época do interrogatório do paciente não previa a possibilidade de realização do ato de nenhuma outra forma, senão com a presença física do réu perante o juízo, razão pela qual o Magistrado Singular não poderia ter utilizado o método da videoconferência.
Aduz que o édito repressivo não apresentaria fundamentação suficiente à sua condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes e que a jurisprudência dos Tribunais Superiores seria no sentido da possibilidade de conceder liberdade provisória aos acusados pelo referido crime.
Pretende, liminarmente, a expedição de alvará de soltura em favor do paciente. No mérito, requer a declaração de nulidade da ação penal desde a realização do interrogatório do paciente por videoconferência e o trancamento da ação penal em tela.
Instrui a inicial com alguns documentos (e-STJ fls. 10 a 13), sendo indeferido o pedido liminar (e-STJ fls. 18) e prestadas as informações pela autoridade impetrada (e-STJ fls. 24 e 25), oportunidade em que acostou cópia da decisão vergastada (e-STJ fls. 26 a 38).
A douta Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pela concessão da ordem.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Com a presente impetração busca-se, primeiramente, demonstrar que o interrogatório a que foi submetido o paciente é absolutamente nulo, pelo fato de ter sido realizado por meio de videoconferência antes da entrada em vigor da Lei nº 11.900/2009, que normatizou o referido ato, causando-lhe, portanto, evidente constrangimento ilegal.
Antes de adentrar-se na questão aventada, mister efetuar cotejo do contexto processual referente à ação penal deflagrada contra o paciente.
Da leitura do acórdão objurgado, observa-se, em apertada síntese, que o interrogatório do paciente foi realizado por sistema de videoconferência em 12-5-2008 (e-STJ fls. 30) e, após os ulteriores atos da instrução criminal, foi condenado à pena de 30 (trinta) anos e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 2.264 (dois mil, duzentos e sessenta e quatro) dias-multa, sendo a) 12 (doze) anos, 2 (dois) meses e 9 (nove) dias de reclusão e pagamento de 1219 (mil duzentos e dezenove) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 e art. 62, inciso I, do Código Penal; b) 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e pagamento de 988 (novecentos e oitenta e oito) dias-multa, pelo delito descrito no art. 35, c/c art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 e art. 62, inciso I, do Estatuto Repressivo; c) 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e pagamento de 34 (trinta e quatro) dias-multa, pelo crime tipificado no art. 18, c/c art. 19, ambos da Lei nº 10.826/03 e art. 16, inciso II, do Decreto nº 3.665/00 e art. 62, inciso I, do Código Penal; d) 04 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, pelo crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 10.826/03 e art. 62, inciso I, do Código Penal.
Irresignada, a defesa impetrou o Habeas Corpus nº 0008035-75.2010.4.03.0000/SP perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ordem foi denegada, o que deu azo ao presente mandamus .
Não obstante a evolução tecnológica, e em especial na área de informática, não há como se concordar com a realização do teleinterrogatório sem lei normatizando o sistema, porquanto à época vigia comando garantindo aos processados o direito de comparecer à presença do juiz para ser ouvido.
Muito embora em janeiro do ano de 2009 tenha sido editada a Lei Federal n. 11.900 que, entre outros dispositivos, deu nova redação aos parágrafos insertos no art. 185 do Código de Processo Penal, prevendo a possibilidade de o interrogatório ser concretizado de forma televisiva, referida legislação apresenta diversas condições para que assim seja excepcionalmente procedido, leia-se:
“§ 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.
“§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:
“I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
“II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
“III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;
“IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.
“§ 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.
“§ 4º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.
“§ 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.
“§ 6º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.
“§ 7º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1º e 2º deste artigo.
“§ 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2º, 3º, 4º e 5º deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.
“§ 9º Na hipótese do § 8º deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor”.
Mesmo com a edição de lei a respeito, esta Corte de Justiça, com relação aos atos realizados antes da aludida vigência, vem decidindo que o interrogatório procedido via videoconferência é causa de nulidade absoluta do feito, leia-se:
"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INTERROGATÓRIO DO RÉU POR VIDEOCONFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À GARANTIDA DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTE DO STF. NULIDADE ABSOLUTA. ORDEM CONCEDIDA.
"1. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LV, dispõe sobre a garantia do devido processo legal, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e a todos os acusados, o contraditório e a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes.
"2. O princípio constitucional da ampla defesa, conforme preconiza a dogmática, divide-se em duas vertentes: a defesa técnica (específica) e a autodefesa (genérica). A primeira deve ser exercida por profissional habilitado, não podendo ser renunciada. A segunda, de caráter facultativo, é exercida exclusiva e pessoalmente pelo acusado, consubstanciando-se nos direitos de presença e audiência.
"3. Por direito de presença, entende-se a oportunidade de o acusado acompanhar, ao lado de seu defensor, todos os atos do processo, assegurando a sua maior proximidade com o juiz, as razões e as provas. O direito de audiência, por sua vez, traduz a possibilidade de o acusado influir, pessoalmente, na formação do convencimento do magistrado, o que ocorre no momento do interrogatório judicial, já que poderá oferecer a sua versão dos fatos, invocar o direito ao silêncio etc.
"4. Nesse sentido, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, julgando o HC 88.914/SP, firmou entendimento no sentido de que o sistema de videoconferência viola o princípio do due process of law, e seus consectários, assegurados no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988.
"5. No que se refere à Lei 11.819/05, do Estado de São Paulo, vale ressaltar, ainda, que essa lei é também inconstitucional por ferir a competência privativa da União para dispor sobre normas de natureza processual (art. 22, I, da Constituição Federal).
"[...].
"7. Ordem concedida para anular a Ação Penal 2007.61.19.006123-2, que tramitou na 4ª Vara Federal de Guarulhos/SP, desde o interrogatório judicial, inclusive, bem como para relaxar a custódia do paciente, com a expedição do respectivo alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso" (HC nº 114.225/SP, rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, julgado em 18-12-2008, publicado no DJe de 2-3-2009).
Julgado do Excelso Pretório não discrepa, veja-se:
"HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LEI PAULISTA Nº 11.819/2005.INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL JÁ RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERALVIOLAÇÃO DO INCISO I DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ORDEM CONDEDIDA.
"1. No julgamento do HC 90.900, redator para o acórdão o ministro Menezes Direito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou, por expressiva maioria de votos, a inconstitucionalidade formal da Lei nº 11.819/2005, do Estado de São Paulo. Isto por entender que tal diploma legal ofende o inciso I do art. 22 da Constituição Federal, na medida em que disciplina matéria eminentemente processual.
"2. Na concreta situação dos autos, em que pese a discordância da defesa, o paciente foi interrogado pelo sistema de videoconferência, nos termos do art. 1º da Lei nº 11.819/2005. Ordem concedida para anular, desde o interrogatório (inclusive), o processo-crime, expedindo-se alvará de soltura se por outro motivo paciente não tiver que permanecer preso" (HC nº 91.859-0/SP, rel. Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 4-11-2008, publicado no DJe de 13-3-2009).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, a respeito do tema, traça os seguintes comentários:
"embora reconheçamos as imensas dificuldades que atravessam os sistemas judiciais e carcerário, atualmente, na tarefa árdua de movimentar vários presos, diariamente, para serem ouvidos nos fóruns, em especial porque não vêm obtendo os recursos merecidos, há décadas, para aperfeiçoar-se, acompanhando o aumento impressionante da criminalidade aparente, não vemos como aceitar o chamado interrogatório on line (ou interrogatório por videoconferência), sinônimo de tecnologia, mas significativo atraso no direito de defesa dos réus. Uma tela de aparelho de TV ou de computador jamais irá suprir o contato direto que o magistrado deve ter com o réu, até mesmo para constatar se ele se encontra em perfeitas condições físicas e mentais" (Código de processo penal comentado. 8ª ed. São Paulo: RT, 2008, p. 406).
Tratando ainda da matéria, FAUZI HASSAN CHOUKR, destaca:
"o fundamento legal da Convenção Americana de Direitos do Homem que em seu artigo 5º afirma explicitamente: 'Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, semdemora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais' (sem grifo no original).
Tal comando legal não existe senão para ser cumprido. E, portanto, sendo o interrogatório o primeiro ato no qual a pessoa detida tem contato com o Judiciário, é inevitável que ele seja presencial" (Código de processo penal - comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009).
E proferindo entendimento integralmente contra o ato realizado por videoconferência, tem-se a lição de AURY LOPES JR., leia-se:
"A redução de custos é fruto de uma prevalência da ideologia economicista, onde o Estado vai se afastando de suas funções a ponto de sequer o juiz estar na audiência. Sob o pretexto dos altos custos e riscos (como se não vivêssemos numa sociedade de risco...) gerados pelo deslocamento de presos 'perigosos', o que estão fazendo é retirar a garantia da jurisdição, a garantia de ter um juiz, contribuindo ainda mais para que ele assuma uma postura burocrática e de assepsia da jurisdição.
Matam o caráter antropológico do próprio ritual judiciário, assegurando que o juiz sequer olhe para o réu, sequer sinta o cheiro daquele que ele vai julgar. "É elementar que a distância da virtualidade contribui para uma absoluta desumanização do processo penal. É inegável que os níveis de indiferença (e até crueldade) em relação ao outro, aumentam muito quando existe uma distância física (virtualidade) entre os atores do ritual judiciário. É muito mais fácil produzir sofrimento sem qualquer culpa quando estamos numa dimensão virtual (até porque, se é virtual, não é real...)" (Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 593-4).
Mais adiante, continua o autor:
"Acrescentando-se a distância e a 'assepsia' geradas pela virtualidade, veremos a indiferença e a insensibilidade do julgador elevadas a níveis insuportáveis. Se uma das maiores preocupações que temos hojé é com o resgate da subjetividade e do próprio sentimento no julgar (sentenciar=sentenciando=sentire), combatendo o refúgio na generalidade da função e o completo afastamento do eu, o interrogatório on-line é um imenso retrocesso civilizatório (na razão inversa ao avanço tecnológico)".
E referindo-se ao ato como absolutamente nulo, salienta:
"Para além disso, o interrogatório on line, além de matar o mínimo de humanidade que o processo deve guardar, também viola direitos e garantias fundamentais. E, como em processo penal forma é garantia, sua realização conduziria a uma nulidade absoluta. Como bem definiu OLIVEIRA, não há que se confundir formalismos despidos de significados com s ignificados revestidos de forma [...]" (p. 595).
Conclui a lição, ressaltando que "o sistema on line foi pensado para que a defesa seja meramente simbólica, assumindo o advogado uma postura burocrática, como convidado de pedra. Elementar que matamos a defesa técnica e a autodefesa ", asseverando, ad litteram : "O direito de defesa e do contraditório (incluindo o direito de audiência) são direitos fundamentais, cujo nível de observância reflete o avanço de um povo. Isso se mede, não pelo arsenal tecnológico utilizado, mas sim pelo nível de respeito ao valor dignidade humana. E o nível de civilidade alcançado exige que o processo penal seja um instrumento legitimante do poder, dotado de garantias mínimas, necessário para chegar-se à pena. Nessa linha, é absurdo suprimir-se o direito de ser ouvido por um juiz, que não pode ser substituído por um monitor de computador " (p. 596).
Portanto, o vício aventado pelo impetrante, a despeito da atual legislação, é de ser acolhido, sendo, entretanto, mister consignar que apenas o ato hostilizado encontra-se eivado, porquanto não se vislumbra que tenha contaminado os demais subsequentes a ponto de levar à conclusão de que o processo-crime pelo qual responde deve ser integralmente anulado. EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, na 11ª edição da sua obra Curso de Processo Penal, ao assinalar que por diversas vezes não há como se escapar de posicionamentos casuísticos, esclarece definitivamente a questão, ao concluir, in verbis :
No entanto, e como na maioria esmagadora das nulidades processuais, não se pode impor, aprioristicamente, a nulidade de todos os atos subseqüentes, sem que se examine o conteúdo das declarações prestadas pelo acusado, e, mais ainda, a qualidade da prova produzida nos autos [...]” (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 359).
Há que se salientar, portanto, que, apesar de sobrevir a edição de lei prevendo interrogatório por videoconferência, no caso vertente, o ato foi realizado anteriormente à referida previsão legal e sem, ressalta-se, a devida motivação para assim se proceder, gerando, dessa forma, a sua nulidade absoluta, haja vista o malferimento às garantias fundamentais, mais precisamente quanto à defesa técnica e, consequentemente, à autodefesa.
Por fim, no tange à prisão cautelar do paciente, conforme exposto alhures, ao reconhecer a nulidade do seu interrogatório, somente haverá a renovação deste ato, razão pela qual não há que se falar em demora na conclusão do processo e, portanto, em qualquer excesso de prazo na formação da sua culpa a ensejar a expedição de alvará de soltura em seu favor.
Ante o exposto, concede-se parcialmente a ordem tão somente para anular o interrogatório realizado por videoconferência, determinando-se que outro seja procedido dentro dos ditames legais, bem como o processo a partir das razões finais, mantida a segregação do paciente e prejudicados os demais pleitos.
É o voto.

Disponível em: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI141867,61044-Anulado+interrogatorio+realizado+por+videoconferencia+antes+de+lei