Reforma do CP: leis sucessivas, concurso aparente de normas e soma de penas

Por René Ariel Dotti

A Reforma do Código Penal

Propostas para a Parte Geral (II)

(1) Disposições novas

Entre as propostas que tenho apresentado para a Subcomissão do Senado Federal, que está elaborando um Anteprojeto da Parte Geral do Código Penal¹, destaco mais três delas e relativas agora à aplicação da lei penal. A primeira trata do problema das leis penais sucessivas que, no meu entender, permitem a reunião de parte da lei velha com parte da lei nova para atender às garantias constitucionais e legais da ultratividade e da retroatividade benignas. A segunda cuida do concurso aparente de normas penais cujo critério de aplicação evita a injusta e desproporcional reação punitiva por meio das regras do concurso material, do concurso formal e do crime continuado. A terceira tem o objetivo de evitar a soma de penas em função de vários atos como expressão de um mesmo fato praticado contra idêntico bem jurídico.

Embora a doutrina tenha construído há muitos anos a solução adequada para as hipóteses do concurso aparente de normas incriminadoras e do delito de ações múltiplas, o princípio da legalidade expressamente declarado na Constituição Federal e no Código Penal exige a elaboração legislativa de fórmulas racionais sintéticas para evitar a violação a outros princípios também muito caros ao bom sistema positivo: o princípio da razoabilidade e o princípio da proporcionalidade.

Segue o segundo² texto com as sugestões dos dispositivos legais, que não têm correspondência no Código vigente, com as devidas justificações.

(2) Combinação de leis sucessivas

A proposta renumera o parágrafo único do art. 2º (lei penal no tempo)³ em § 1º e acresce o § 2º, com a seguinte redação:

Combinação de leis

"§ 2º Para aplicar a lei mais favorável, o juiz poderá considerar conjuntamente as normas da lei anterior e da lei posterior do que nelas transpareça como mais benigno".

Justificação

(1) A resistência clássica à fusão

É antiga a resistência em não se admitir a combinação de normas mais favoráveis das leis em confronto para se aplicar no caso concreto. Bento de Faria, transcrevendo a doutrina de Manzini⁴, refere que na escolha concreta das referidas leis deve a mesma recair, numa ou noutra, "considerada integral e distintamente, não sendo admissível a aplicação simultânea das disposições mais brandas de ambas, salvo quando tal for, expressamente consentido.⁵ O mestre italiano, louvando-se em precedentes da Corte de Cassação, reafirma em texto publicado quase trinta anos após: "La sentenza affetta da siffatto vizio sarebbe annullabile per eccesso di potere".⁶

Entre nós, Nélson Hungria, o notável líder intelectual do Código Penal de 1940, sustenta que não é possível entrosar os dispositivos mais favoráveis da lex nova com os da lei antiga, pois, de outro modo estaria o juiz arvorado em legislador, formando uma "terceira lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo"⁷. No mesmo sentido, Heleno Fragoso⁸ e Jair Leonardo Lopes⁹ e outros.

(2) A omissão legislativa

O Código Penal não regulou o assunto. No entanto, o Anteprojeto de 1961, publicado em 1963, elaborado pelo mestre Hungria, proibia a fusão nos termos seguintes: "Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao caso vertente" (art. 2º, § 2º). Fragoso apoiou aquele texto fundamentando-se no parágrafo único do art. 2º do Código Penal que, na época, assim dispunha: "A lei posterior, que de outro modo favorece o agente, aplica-se ao fato não definitivamente julgado e, na parte em que comina pena menos rigorosa, ainda ao fato julgado por sentença condenatória irrecorrível". E concluiu que não seria possível a utilização de parte de um todo.¹⁰

(3) O Código Penal de 1969

O Código Penal de 1969¹¹, acompanhando a tendência da época, manteve a redação do Anteprojeto, apenas substituindo a expressão "caso vertente" por "fato". O dispositivo foi conservado na Lei 6.016/1973, que alterou o CP 1969 (art. 2º, § 2º). A mesma restrição fora observada no Código Penal Tipo para a América Latina -1963/1971- (art. 8º).

(4) A rotina dos tribunais e o precedente histórico

A jurisprudência tradicional se acomodara àquela crença como se verifica pelo aresto do antigo Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro (14/7/1943): “É ilegal e contrário aos princípios reguladores do direito intertemporal, aplicar o juiz, ao mesmo tempo, a um só fato, a lei vigente ao tempo em que foi o delito praticado e a lei posterior, retroativamente, sob pretexto de beneficiar o réu”.¹²

Mas um precedente histórico surgiu com o acórdão do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Norte (29/10/1942), relatado pelo Desembargador Seabra Fagundes, aplicando simultaneamente a Consolidação das Leis Penais e o novo Código Penal, porque ambas as disposições beneficiavam o réu.¹³ Aquela pioneira e judiciosa orientação vingou na 1ª Conferência de Desembargadores, reunida no Rio de Janeiro (1943) para discutir o novo Código Penal (Dec.-lei 2.848, de 7/12/1940).

(5) A revisão de um mito

Um critério evolutivo tem sido consagrado por doutrinadores e os juízes que admitem, sem mais reservas, a combinação de leis sucessivas sempre que a fusão possa beneficiar o réu. Merecem destaque as opiniões de Bruno¹⁴, J.F. Marques¹⁵, Garcia¹⁶, Noronha¹⁷, Toledo¹⁸, Delmanto¹⁹, Damásio²⁰, Bitencourt²¹, entre outros, com destaque para Silva Franco que analisa minuciosamente as posições em conflito para concluir, na esteira do pensamento de Cuello Contreras, citado por Antonio García-Pablos de Molina, pela "plena validade jurídica da composição das duas leis, a anterior e a posterior, para efeito de extrair-se o conteúdo mais benigno de uma e de outra".²²

A lição de Prado é lúcida e bem fundamentada: "Para a determinação da lei mais favorável, deve-se realizar um exame cuidadoso do efeito da aplicação das leis – anterior e posterior-, e utilizar-se da que se apresente, in concreto, como a mais benigna ao réu. Acentua-se que esse caráter deve ser considerado em relação ao agente e à situação judicial concreta em que se encontre. Dessa maneira, uma lei pode favorecê-lo, pela diferente configuração do delito – crime ou contravenção, elementos constitutivos, acidentais; pela diferente configuração de suas formas – tentativa, participação, reincidência; pela diferente determinação da gravidade da lesão jurídica; pela diferente determinação das condições positivas ou negativas de punibilidade; pela diferente determinação da espécie e duração da pena e dos efeitos penais. Também para a lei intermediária – em vigor depois da prática do fato e revogada antes de seu julgamento final – permanece válido o postulado da retroatividade da lex mitior e da não retroatividade da lex gravior".²³

Zafaroni/Batista também consideram razoável essa orientação, com a seguinte ponderação:

"Parece que a única objeção lógica oponível à combinação de leis, que outorgaria consistência ao argumento tradicional da aplicação de lei inexistente, residiria na fissura de dispositivos legais incindíveis, organicamente unitários , preocupando-se a Corte Suprema com que sejam 'separáveis as partes das normas em conflito'²⁴ e a doutrina com a aplicação do 'preceito por inteiro'.²⁵ Ressalvada, portanto, a hipótese em que a aplicação complementar dos textos legais concorrentes no tempo implique desvirtuar algum dos dispositivos operados, pela abusiva subtração de cláusula que condicionaria sua eficácia (quando, sim, poder-se-ia falar de uma lei inexistente), cabe admitir no direito brasileiro a combinação de leis no procedimento para reconhecer a lei mais benigna".²⁶

No precedente relatado pelo Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal, decidiu favoravelmente à aplicação das normas "do que nelas transpareça como mais benigno".

(6) Outro paradigma relevante

Em acórdão muito bem fundamentado o Desembargador Oto Sponholz, do Tribunal de Justiça do Paraná, assentou que diante do entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, "bem como nas lições doutrinárias mais modernas, pode o juiz tomar os preceitos ou os critérios mais favoráveis da lei anterior e, ao mesmo tempo, os da lei nova, combiná-los e aplicá-los ao caso concreto, de modo a extrair o máximo de benefício resultante da aplicação conjunta das leis (normas) sucessivas".²⁷

(7) O endereço da solução legislativa

A solução para a controvérsia sobre a combinação das leis sucessivas tem um endereço legislativo certo: é no quadro das disposições constitucionais que consagram dois princípios fundamentais da aplicação da lei penal, quais sejam: a irretroatividade da lei mais grave e a retroatividade da lei mais benigna.

A Reforma Penal, determinada pela Lei 7.209/1984, ao dar nova redação do parág. ún. do art. 2º do Código Penal, levou em consideração a mudança do texto constitucional (ocorrida com as Cartas de 1946, 1967 e 1969), como se verifica pela Exposição de Motivos da nova Parte Geral, resguardando a aplicação da lex mitior de qualquer caráter restritivo, no tocante ao crime e à pena (item 9).

(8) A orientação constitucional-legal

Nos dias correntes e diante da clareza da lei fundamental e do Código Penal, que tornam obrigatória a retroatividade da lei mais benéfica – e, por via de consequência, inaplicável a lex gravior aos fatos praticados antes de sua vigência – não mais se questiona a possibilidade do juiz fazer a integração entre a lei velha e a lei nova. Não há mais clima propício para se resistir ao imperativo da fusão das normas penais que sejam mais benignas ao réu. Contra a antiga superstição e a preconceituosa exegese opõe-se o princípio de garantia individual da retroatividade da lei mais favorável (CF art. 5.º, XL), que não se detém mesmo diante da res judicata (CP art. 2.º, § 2.º). E para tanto o magistrado nada mais faz senão aplicar o direito positivo em cada fato submetido à sua jurisdição. Não está, com isso, "criando" uma nova lei.²⁸

Concurso aparente de normas

§ 3º "Quando a um mesmo fato podem ser aplicadas duas ou mais normas penais, aplica-se uma só em atenção aos seguintes critérios: a) a norma especial exclui a norma penal; b) a norma relativa a crime que passa a ser elemento constitutivo ou qualificativo de outro, é excluída pela norma atinente a este; c) a norma incriminadora de um fato que é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, é excluída pela norma a este relativa".

Justificação

(9) O Anteprojeto Hungria

A proposta tem origem no Anteprojeto Hungria, Parte Geral, publicado na Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, n. 1, de abr/jun de 1963, p. 169 e s. Os dispositivos transcritos estão nas páginas 169/170.

O critério da letra b tem sido adotado pela jurisprudência. A propósito, o verbete 17: "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido".

(10) Conforme o meu Curso de Direito Penal- Parte Geral²⁹, há um concurso aparente de normas penais, que sugere a existência de um concurso de infrações penais, quando algumas normas estão umas para com as outras em relação de hierarquia, no sentido precisamente de que a aplicação de algumas delas exclui, sob certas circunstâncias, a possibilidade de eficácia cumulativa de outras. De onde resulta que a pluralidade de tipos que se podem considerar preenchidos quando se considera, isoladamente, cada uma das normas incriminadoras, vem no fim das contas em muitos casos, vistas tais relações de mútua exclusão e subordinação, a mostrar-se inexistente³⁰. Existe, em tais casos um conflito aparente de normas penais incriminadoras que se resolve com a aplicação de somente uma delas e exclusão das demais, atendendo-se a critérios lógicos e de valoração jurídica do fato.

Crime de conteúdo variado

§ 4º A norma penal que prevê vários fatos, alternativamente, como modalidades de um mesmo crime, só é aplicável uma vez, ainda quando tais fatos são praticados, sucessivamente, pelo mesmo agente.

Justificação

(11) Uma regra indispensável

Uma grande parte das normas incriminadoras contém mais de um verbo indicativo da conduta do agente. O tipo pode ser preenchido através de várias formas de ação ou omissão. Podem ser referidos como exemplos no CP a usurpação, o dano, a receptação, a falsificação de documento público ou privado, a falsidade ideológica e a receptação (arts. 161, 163, 180, 297, 298 e 299). Nas leis especiais, pode ser mencionado como paradigma o crime de tráfico ilícito de drogas previsto no art. 33 da Lei 11.343, de 23.08.2006, que tem uma variedade de comportamentos típicos, tais como importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, ter em depósito, transportar (...) (...) entregar a consumo ou fornecer droga ainda que gratuitamente, em autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.³¹

A regra proposta é indispensável para efetivar o princípio da razoabilidade e garantir o autor dos vários atos ofensivos ao mesmo bem jurídico contra a eventual punição por um concurso de crimes.

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¹ A Subcomissão é composta por JOSÉ MUIÑOS PIÑEIRO FILHO, Desembargador em Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro; MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO, Professor de Direito e Promotor de Justiça (Procuradoria de Recursos Constitucionais) em Goiás; EMANUEL MESSIAS OLIVEIRA CACHO, advogado criminalista em Sergipe e RENÉ ARIEL DOTTI, advogado e professor titular de Direito Penal (relator). A Comissão Geral (Parte Geral, Parte Especial e Leis extravagantes) é coordenada pelo Ministro Gilson Dipp (STJ). O relator-geral para as subcomissões é o Procurador Regional da República, Luiz Carlos dos Santos Gonçalves.

² O artigo inicial "Nova definição legal do dolo eventual", foi publicado na edição 8 do corrente mês neste portal jurídico do Migalhas.

³ CP, art. 2º. "Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória."

⁴ Trattato di diritto penale italiano, ed. de 1933, t. I, p. 332, n. 8.

⁵ BENTO DE FARIA, Antonio. Aplicação e retroatividade da lei, Rio de Janeiro. A . Coelho Branco Filho, Editor, 1934, p. 42/43.

⁶ MANZINI, Vincenzo. Trattato di diritto penale italiano, Torino: UTET, 1961, vol. 1, p. 361.

⁷ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, v. 1, T. I, p. 112.

⁸ Lições de Direito Penal – Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 7ª ed., p. 107.

⁹ Curso de Direito Penal – Parte Geral, São Paulo: RT, 2ª ed., 1996, p. 102

¹⁰ FRAGOSO, Heleno Claudio. "A reforma da legislação penal - I", em Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal (RBCDP), Guanabara: ed. Universidade do Estado da Guanabara, 1963, n. 2, p. 56.

¹¹ O Dec.-lei 1.004, de 21/10/1969, alterado pela Lei n. 6.016, de 31/12/1973, foi revogado pela Lei 6.578, de 11/10/1978. O CP 1969 nunca entrou em vigor e caracterizou a vacatio legis mais duradoura da história legislativo-penal.

¹² Em ALVES DA SILVA, Valentim. Repertório de jurisprudência do Código Penal, São Paulo: Max Limonad, vol. 1º, p. 38. Idem, Tribunal de Apelação de Santa Catarina, em 10.091943. (Ob. cit. p. 41).

¹³ Acórdão de 29.10.1942, na Apel. Crim, nº 2.342, de Ceará-Mirim, Revista do TA do Rio Grande do Norte, vol. 3, p. 161, em Valentim Alves da Silva, ob. cit., 1º vol., p. 40.

¹⁴ BRUNO, Aníbal. Direito Penal- Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 1967, t. 1º, p. 270.

¹⁵ MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 1964, 2ª ed., vol. 1º, p. 210/211.

¹⁶ GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal, São Paulo: Max Limonad, 4ª ed., 1959, vol. 1, t. I, p. 148.

¹⁷ MAGALHÃES NORONHA, Edgard. Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 1985, atualizado por Camargo Aranha, vol. 1, p. 89/90.

¹⁸ ASSIS TOLEDO, Francisco de. Princípios básicos de Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 5ª ed., 1994, p. 36/39.

¹⁹ DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, Rio de Janeiro: Renovar, 8ª ed., 2010. "Estando o juiz obrigado a aplicar a lei que mais favoreça, de qualquer modo, o agente, e podendo escolher entre uma norma e outra, não há razão para impedir-se a combinação das duas, como forma de integração necessária à obrigatória aplicação da lei mais favorável" (p. 85).

²⁰ JESUS, Damásio de. Direito Penal- Parte Geral, 29ª ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, vol. 1º, p. 90/92.

²¹ BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 11ª ed., 2007, p. 168.

²² SILVA FRANCO, Alberto. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência, coordenação Alberto Silva Franco e Rui Stoco, 8ª ed., São Paulo: Editora Revista os Tribunais, p. 66/67. (Os grifos são meus).

²³ PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro- Parte Geral, 10ª ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 198. Em notas de rodapé são referidos como apoio: LISZT, JESCHECK, FIORE, MAURACH, PAGLIARO e MAGGIORE. (Os grifos são do original).

²⁴ Nota de rodapé, n. 65: STF, ministro Marco Aurélio, HC 69.033-5.

²⁵ Nota de rodapé, n. 66: MESTIERI, João, Manual de Direito Penal, Rio, 1999, ed. Forense, p. 73.

²⁶ ZAFFARONI, E. Raúl / BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal brasileiro – Teoria Geral do Direito Penal, Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 215. (Os grifos são meus).

²⁷ 1ª Câm. Crim., Acórdão 21238, processo 0383559-0/01, Embargos de Declaração Crime, j. em 21/6/2007, publ. 3/8/2007, unânime. Acompanharam o relator os juízes Mário Helton Jorge e Luiz Osório Panza.

²⁸ DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal – Parte Geral, 3ª ed., ver., atual. e ampl. colaboração de Alexandre Knopfholz e Gustavo Britta Scandelari, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 353.

²⁹ DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 4ª ed., rev., atual. e ampl. com a colaboração de Alexandre Knopfholz e Gustavo Britta Scandelari, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 372.

³⁰ CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, Coimbra: Livraria Almedina, 1971, vol. II, p. 204.

³¹ Dotti, René Ariel. Ob. cit., p. 465.

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* René Ariel Dotti é advogado do Escritório Professor René Dotti e professor titular de Direito Penal, membro da Comissão de Juristas constituída pelo Senado Federal para elaborar anteprojeto de reforma do Código Penal (Relator da Parte Geral). Corredator dos projetos que se converteram na Lei nº 7.209/1984 (nova Parte Geral do CP) e Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal).

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